LA PRECARIEDAD AVANZA
Comunidad Judicial
martes, 10 de septiembre de 2024
REFORMA LABORAL Y EL NUEVO ORDENAMIENTO LABORAL ARGENTINO
“En memoria del Dr. Rodolfo Ortega Peña, quien entregó su vida por una patria más justa, libre y soberana”
Como es de público y notorio conocimiento, tras una de una serie de idas y vueltas legislativas, y un intenso toma y daca propio de “la casta”, el Poder Ejecutivo Nacional logró asestar y plasmar en el cuerpo de la Ley 27.742 (“LEY DE BASES Y PUNTOS DE PARTIDA PARA LA LIBERTAD DE LOS ARGENTINOS”) su segundo intento de reforma, de una parte sustancial del ordenamiento laboral argentino.
Digo segundo intento, porque el primero fue llevado a cabo a través del manifiestamente inconstitucional DNU 70/23 (“BASES PARA LA RECONSTRUCCIÓN DE LA ECONOMÍA ARGENTINA”, en adelante Ley Bases), cuyos efectos en la materia fueron suspendidos por quien tal vez resultó ser el primer dique de contención democrática ante el atropellante avance del nobel oficialismo: la Honorable Cámara Nacional del Trabajo ante una acción de amparo promovida por la CGT. Todavía resta esperar el pronunciamiento de la Cámara de Diputados de la Nación tras su rechazo en Senado, y el del cimero Tribunal de Justicia Nacional.
Para bien o para mal – dependerá del lado de la mecha en donde usted esté parado – los argentinos tenemos reforma laboral. En su Título V y bajo la eufemística propuesta de una modernización laboral, los trabajadores verán afectados una importante cantidad de derechos laborales consagrados especialmente en la Ley 20.744 (“LEY DE CONTRATO DE TRABAJO”, en adelante LCT), y de forma más general, en la Constitución Nacional y los Tratados y Convenciones Internacionales. Desde la retórica gubernamental y de un amplio sector del empresariado nacional e internacional, con la reforma se propone dinamizar el mercado laboral pues buscará facilitar el registro de las relaciones de trabajo, generar empleos de mejor calidad, reducir los índices de informalidad y combatir la tan mentada “industria del juicio”.
Si bien es inminente su reglamentación, la que probablemente profundizará el sentido adoptado por la reforma, daremos a continuación un breve pantallazo de los principales cambios introducidos hasta el momento y que a modo de anticipación, diremos que van en el sentido contrario a los objetivos que se proponen.
Se reduce el ámbito de aplicación personal de la LCT (art.2 LCT modificado por el art. 88 Ley Bases): La disposiciones normativas previstas en la LCT ya no serán aplicables a las contrataciones de obra, servicios, agencia y todas las reguladas en el Código Civil y Comercial de la Nación. La primera pregunta que surge es: ¿Por qué se plantea una obviedad como ésta? ¿De qué busca cubrirse el legislador con esta incorporación?.
A priori, pareciera que busca dar un fundamento para la no aplicación del ordenamiento laboral en los casos de utilización fraudulenta de formas contractuales propias del derecho civil y comercial. De ser así, el objetivo entra en colisión con lo establecido en el art.14 LCT que establece que ante situaciones de fraude a la ley laboral, será de aplicación inmediata la LCT. Resulta difícil de esperar que una decisión legislativa de este tipo, resulte en una merma de la litigiosidad en el fuero y de la seguridad jurídica buscadas.
Se debilita la presunción de la existencia del contrato de trabajo prevista en el art.23 LCT (modificado por el art. 89 Ley Bases): En sintonía con la modificación abordada en el artículo anterior, el legislador acotó parcialmente la presunción madre de todas las presunciones previstas en la LCT: aquella que facilitaba al trabajador no registrado – sujeto más débil de la relación laboral – la demostración del contrato de trabajo dependendiente. Su eliminación está teledirigida específicamente a los los casos de contrataciones de obras o de servicios profesionales y de oficios, en donde se emitan los recibos o facturas correspondientes. De esta manera, se busca dificultar la demostración en sede judicial de la existencia de un contrato de trabajo dependiente, encubierto bajo la forma de una relación del derecho civil o comercial.
Se elimina la regla antifraude del art.29 LCT (modificado por el art. 90 Ley Bases): Siguiendo la tendencia precarizadora de los cambios mencionados precedentemente, mediante esta modificación se legaliza la interposición de terceras personas en el vínculo natural “trabajador/empleador” (más allá de la excepción prevista para el caso de contrataciones eventuales del art.99 y 100 LCT). Así, se elimina una valiosa regla antifraude, y como consecuencia, la ley ya no considerará empleador directo a quien recibe la prestación de trabajo, sino tan sólo al tercero que lo registró formalmente (sin perjuicio de la solidaridad que le pudiera caber al primero, aunque limitada al tiempo que duró la prestación en su beneficio). El riesgo aparece cuando estos terceros (empleadores en lo formal) fraudulentamente funcionen en los hechos como prestanombres de los reales beneficiarios que no quieren asumir su rol de empleador, consiguiendo de esta manera, trabajadores por salarios más bajos y menos derechos laborales tanto en el plano individual como colectivo. Asimismo, podrán montarse fácilmente estructuras empresarias “fantasmas” con escaso capital social, dedicadas únicamente a colocar trabajadores, que con facilidad puedan insolventarse, afectando la garantía de los créditos laborales.
Extensión del período de prueba de 3 a 6 meses, el que podrá extenderse por convenio colectivo a 8 meses en empresas de 6 a 100 trabajadores y hasta 1 año en empresas de hasta 5 trabajadores (art. 92 bis LCT modificado por el art. 91 Ley Bases): Iniciado el contrato de trabajo y dentro de los plazos mencionados y dependiendo el caso, un trabajador puede ser despedido sin expresión de causa y sin derecho a indemnización alguna. Vale preguntarse sobre la finalidad de la discriminación porque: ¿Cuánto tiempo se necesita para confirmar si un trabajador es apto o no, para el puesto por el cual fue contratado?¿Por qué distinguir entre micro, pequeñas, medianas o grandes empresas?
A priori, la norma busca dar un changüí al empresario, abaratando el costo del despido durante la primera etapa de nacida la relación laboral. No hay vuelta de tuerca que darle, se trata de otro beneficio en favor de la parte empleadora. Sobre todo para los sectores de la economía con altos niveles de rotación en la planta del personal. Si bien la norma expresamente condena el uso abusivo de este instituto, para el caso que el empleador evite efectivizar trabajadores dentro del mismo puesto y los reemplace sucesivamente, su demostración en sede judicial a la hora de su denuncia, se vislumbra cuanto menos dificultosa, y será carga del trabajador demostrarlo.
Ampliación del derecho a la licencia por maternidad (art. 177 LCT modificado por el art. 93 Ley Bases): Sorpresivamente, para un gobierno que denosta la perspectiva de género, aquí se incorpora la figura de “persona gestante” como beneficiaria de la licencia por maternidad. Asimismo, se le concede a la mujer o persona gestante mayor flexibilidad a la hora de iniciar su licencia hasta un máximo de 10 días con anterioridad a la fecha probable de parto. En este aspecto la reforma dejó sabor a poco.
Modernizar en estos tiempos de paternidades más comprometidas, hubiera sido por ejemplo, aumentar la duración de la licencia por nacimiento para el padre o para quien ejerza la función de acompañamiento de la persona gestante, que en la actualidad (y sólo en el caso del padre) sigue teniendo el plazo irrisorio de 2 días corridos desde ocurrido el nacimiento. Otra posibilidad, sería extender el plazo de licencia paga para la persona gestante otros 30 días por lo menos. Quien haya transitado esa etapa de la vida, ya sea en una u otra posición, sabe lo importante que es estar ahí para acompañar la nueva vida traída al mundo.
Despido por justa causa (art. 242 LCT modificado por el art. 94 Ley Bases): Se incorpora específicamente como “causa objetiva” de extinción del contrato de trabajo, la participación activa del trabajador en bloqueos o tomas de establecimientos. Por lo tanto, dada su objetividad no importa el contexto en el que se desarrolle el conflicto laboral, ni el grado de participación individual dentro de la medida de acción llevada a cabo por el sindicato, el empleador podrá despedir con justa causa y sin derecho a indemnización alguna, siempre que con carácter previo haya intimado al cese de la conducta considerada injuriosa.
Además se crea una nueva presunción en favor del empleador que establece que se está frente a una injuria grave, es decir razón suficiente para un despedir sin indemnizar, cuando: “…a) se afecte la libertad de trabajo de quienes no adhieran a la medida de fuerza, mediante actos, hechos, intimidaciones o amenazas; b) se impida u obstruya total o parcialmente el ingreso o egreso de personas y/o cosas al establecimiento; c) se ocasionen daños en personas o en cosas de propiedad de la empresa o de terceros situadas en el establecimiento (instalaciones, mercaderías, insumos y materias primas, herramientas, etc.) o se las retenga indebidamente…”. Aunque usted no lo crea, en estos casos se invierte la carga de la prueba a favor del empleador, y será luego el trabajador quien deberá demostrar en sede judicial que la causa de despido que le fue imputada, resultó insuficiente para justificar el despido. Así, se revierte una regla procesal básica del derecho laboral, que establece que quien invoca una causal de despido, tiene la carga de probarla.
Sin duda estamos frente a una norma antisindical, que busca quitarle poder de conflicto a los gremios para debilitarlos (y mejor si se extinguieran) dentro de un contexto de profunda crisis económica y persistente deterioro de las condiciones laborales. Asimismo, preocupa la vaguedad de los términos planteados, abriéndose un panorama de suma arbitrariedad en favor de los empleadores (y su correspondiente incremento de la litigiosidad), quienes podrán valerse de la presunción para invocar como justa causa de despido situaciones que en mayor o menor medida involucren a trabajadores con algún mínimo (o incluso nulo) grado de participación en el contexto de una medida de acción gremial.
Por el contrario y como era de esperar, la modernización no llegó a pronunciarse con relación a considerar como injuria grave, los supuestos en los que los empleadores lleven a cabo medidas de acción directa como el lock out, o cierre de establecimiento. El vacío legal en esta materia, sigue vigente.
Agravamiento indemnizatorio por despido discriminatorio (se incorpora el art. 245 bis LCT por medio del art. 95 Ley Bases): En primer lugar, se dispuso resolver en perjuicio de la parte trabajadora, la discusión permanente acerca de las cargas dinámicas de la prueba en materia de despidos discriminatorios. Es decir que se encuentra en cabeza del trabajador discriminado, probar que ha sido víctima de un acto de discriminatorio por motivo de raza o etnia, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo o género, orientación sexual, posición económica, caracteres físicos o discapacidad.
En segundo lugar, se resuelve la discusión acerca de cómo resolver los casos de despido discriminatorio, mediante el pago de una indemnización agravada. De esta manera se le impide al trabajador afectado, tal como lo preveía la ley antidiscriminatoria Ley 23.592, solicitar judicialmente la nulidad del despido, y en consecuencia, tornar plausible la reinstalación a su puesto de trabajo.
Por ello, si bien a priori pareciera ser una norma progresista que que considera disvaliosa la discriminación dentro del ámbito laboral, fácilmente puede detectarse que se esconde solapada una intencionalidad antisindical, que facilita al empleador tan solo con el pago de una indemnización agravada, sacarse de encima trabajadores que sin detentar cargos gremiales bajo tutela sindical, tengan una participación gremial activa.
Creación del Fondo de Cese Laboral (art. 96 Ley Bases): “Mediante convenio colectivo de trabajo, las partes podrán sustituir la indemnización prevista en el artículo 245 de la ley 20.744 por un fondo o sistema de cese laboral conforme los parámetros que disponga el Poder Ejecutivo nacional”. Si bien por la forma en que está redactada la norma, el sistema se encuentra completamente sujeto a la reglamentación y a lo que resulte de las negociaciones colectivas entre sindicato y patronal, trataré de identificar algunos aspectos críticos de esta no tan moderna incorporación.
Vale recordar que el sistema de fondo de cese laboral, se encuentra vigente para el régimen del personal de la industria de la construcción, a través de la Ley 22.250. A modo de recordatorio para la juventud, ley sancionada el 11.07.1980 por el Presidente de Facto de la Nación Argentina, Jorge Rafael Videla, en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 5° del Estatuto para el Proceso de Reorganización Nacional, y acompañada con su firma por Jorge A. Martínez de Hoz, entre otros. Cualquier semejanza con la actualidad es pura coincidencia.
Básicamente, se trata de un “bolsón” en el cual el empleador mes a mes aporta un porcentaje del sueldo: puede ser primero un 12% y luego un 8%, como en la ley de la construcción, u otro porcentaje dependiendo lo que resulte de las futuras negociaciones. El dinero acumulado, le pertenece al trabajador y le será entregado el día en que se extinga el vínculo laboral, por voluntad unilateral de cualquiera de las dos partes. En el caso de despido sin causa, el fondo sustituye la indemnización prevista en el art. 245 LCT. Si bien no es objeto de este artículo adentrarse en el régimen de la construcción, nobleza obliga, podría decirse que el instituto del fondo de cese guarda cierta razonabilidad con la naturaleza de la prestación laboral propia de esa actividad. Pero para el caso de las relaciones laborales que se encuentran bajo la órbita de la LCT, dicho instituto entra en crisis.
Si bien es vendido por sus promotores con bombos y platillos, sorprendentemente genera ruidos de ambos lados del mostrador.
Por el lado de los trabajadores resulta difícil encontrar algo positivo en el instituto. Dependerá su suerte de lo que incorpore la reglamentación y de lo logrado a partir de la negociación colectiva. Lo que no se puede soslayar es la manda constitucional prevista en el art.14 bis de la Constitución Nacional (en adelante CN), que asegura a los trabajadores, protección contra el despido arbitrario. Es decir, que ocurrido un despido sin causa, el sistema de reparación previsto debe garantizar protección efectiva al trabajador desocupado (art.28 CN).
Por el lado y en beneficio de la patronal, la reforma pretende quitarle el peso de tener que pagar una indemnización como consecuencia de un despido sin causa. Sin embargo y al mismo tiempo, implica un nuevo costo mensual para el empleador, que no debería afrontar si el trabajador renuncia o si incurre en una causa que amerite el despido. Habrá que ver cómo se trasladará ese costó y quién lo terminará absorbiendo.
Para colmo, el instituto entra en franca contradicción con el sistema de estabilidad relativa adoptado por la LCT y con un principio medular del régimen de contrato de trabajo, el de la indeterminación del plazo: “El contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo indeterminado” (art.90 LCT). Por esta razón, la indemnización prevista en el art.245 LCT cumple dos funciones cruciales dentro del sistema. Por un lado, busca persuadir al empleador de despedir sin expresión de causa por el hecho de tener que afrontar el costo económico que ello implica. Y por otro, de reparar el daño provocado por la ruptura abrupta y sin causa, pues configura un ilícito laboral que debe ser sancionado.
Finalmente, resta preguntarse qué suerte correrá la administración de los fondos, qué agentes estarán a su cargo, a qué negocios financieros se abrirá paso, y lo más importante en un país acostumbrado a la alta inflación, si se pensará en la conservación del poder adquisitivo del dinero acumulado hasta el momento de su entrega al trabajador.
Creación de la figura del trabajador independiente con colaboradores (art.97 Ley Bases): Se le da un marco de legalidad, aunque precaria, a una situación de hecho que viene ocurriendo desde antaño en el ámbito del pequeño contratista o comerciante que tiene a sus empleados al margen de toda registración o como monotributistas. Este trabajador autónomo podrá contar con hasta 3 “colaboradores” para llevar a cabo el emprendimiento productivo de aquel; incorporados todos dentro de un régimen especial unificado que le asegura a cada uno de sus integrantes, y a su propio costa, una cotización al sistema previsional, al de obra sociales y salud, y al de riesgos del trabajo; una suerte de monotributo amplificado al incorporar la cobertura en materia de riesgos laborales, que al igual que muchos puntos claves de reforma, se encuentra sujeto a su inminente reglamentación. La norma establece que – esta suerte de micro-estatuto de la precarización laboral – será aplicable para relaciones independientes, entendiendo por éstas, aquellas en las que falte al menos una de las notas típicas que hacen al trabajo dependiente: la dependencia técnica, la jurídica o la económica: litigiosidad asegurada.
Está claro que la informalidad laboral tiene múltiples causas y que es un fenómeno social difícil de erradicar como lo muestra la perspectiva histórica; que en Argentina al pequeño contratista o comerciante le resulta sumamente dificultoso tener un trabajador registrado conforme los requisitos que establece el sistema. Ahora bien, resulta injusto que el precio de la falta de innovación y audacia para elaborar políticas públicas tendientes a promover e incentivar a esos sectores, muy dinámicos dentro de la economía, sea afrontado por la parte más vulnerable de esta relación social. El colaborador, al menos en principio, no sólo debería hacerse cargo del pago de sus cargas sociales, sino que además pierde el derecho a las vacaciones pagas, a las licencias por enfermedades ajenas al trabajo, al aguinaldo, a tener una representación sindical que luche por mejorar sus condiciones laborales, etc.
Derogaciones (arts.99 y 100 Ley Bases): Finalmente y a grandes rasgos, en materia de derogaciones, la reforma quitó del camino en beneficio de la parte empleadora todas las multas que la sancionan por: a) incurrir en empleo no registrado o registrado de forma deficiente; b) por la falta de pago de las indemnizaciones por despido y su necesidad de tener que accionar judicialmente para perseguir su cobro; c) por la falta de entrega de los certificados de trabajo y a la falta de pago de los aportes previsionales oportunamente (leyes 24.013, 25.323, 25.345 y 26.844).
Y como para darle un moño a este engendro normativo, el último artículo del Título V que viene a modernizar el ordenamiento legal, deroga: “toda norma que se oponga o resultare incompatible con el contenido del presente título” (sic). Lo que podría denominarse una suerte de derogación en blanco, que me imagino habrá de espantar a los paladines de la república de la seguridad jurídica.
Claramente debo ser de los que no la ve, pero no entiendo cómo quitando las sanciones al empleo no registrado, conseguiremos mayor empleo registrado. Por el contrario, aun estando vigentes estas normas, se demuestra que por sí mismas no son suficientes para revertir la conducta ilícita. Además por más que se elimine este sistema tarifado de reparación del daño causado al empleado por dichos incumplimientos, el daño persiste y será pasible de ser reparado. No ya por las leyes derogadas, sino que probablemente lo será a través del sistema constitucional y de reparación integral del derecho civil. Lo que traerá una chorrada de juicios laborales y pronunciamientos diversos por parte de los tribunales, que para no perder la costumbre del fuero, dará que hablar en las principales tapas de los diarios. Les contestaremos con la Constitución en la mano: alterum non laedere.
En definitiva, nos encontramos frente a un claro avance hacia la precarización laboral y al debilitamiento del poder sindical, y difícilmente se alcancen los objetivos anunciados de mayor formalidad y calidad en el empleo, mucho menos la disminución de la litigiosidad. Por ello, su inminente reglamentación deberá ser vigilada de cerca para terminar de comprender los alcances de la reforma, y evaluar su impacto real en el mercado laboral, en la protección de los derechos de los trabajadores y en el sistema de seguridad social. “Por sus frutos los conocerán ¿Acaso se recogen uvas de los espinos, o higos de los abrojos?” (S. Mateo 7:16-19).
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